Si bien el proceso de crear un Estado judío, al igual que la emergencia de la cuestión palestina, se remontan al siglo XIX, el naciente sistema internacional liderado en 1945 por las Naciones Unidas juega un papel esencial en el origen del conflicto, su continuidad y recrudecimiento hasta la fecha. Sin duda su protagonismo y los efectos devastadores principalmente para el pueblo palestino han sido una amenaza para su misma existencia después de más de 75 años de ocupación y victimización.
La resolución 181 de 1947 marcaría un momento hito en el origen del conflicto y para su entendimiento desde el visor del derecho internacional. Desde su promulgación a la fecha, muy a pesar de las múltiples iniciativas, como el impulso de procesos de paz y la intervención de instancias deliberativas, judiciales e humanitarias internacionales, los efectos han sido precarios y meramente declarativos, inocuos frente a la casi total anexión del territorio palestino a Israel, el éxodo masivo y exterminio de la población palestina y el control casi total por parte de Israel del suelo palestino y de su población1.
Dicha resolución emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sin tener más fuerza vinculante que el de una mera recomendación, constituye el pecado original de la ONU, contrario a su objetivo fundacional de procurar la paz y la seguridad internacional.
Y lo es, porque contrario a ese loable objetivo, aquella resolución sirvió de fundamento para legitimar una acción de rezago colonialista, contraria a los principios y pilares que daban cimiento a esa naciente organización de vocación universal, como lo son, la autodeterminación de los pueblos, la proscripción del uso de la fuerza, la descolonización, el respeto por el Derecho Internacional Humanitario y los DDHH. El costo de ese error, más allá del trágico desenlace que ha significado el para el pueblo palestino, ha puesto en jaque al Sistema Jurídico Internacional, que como lo demostraremos en el presente análisis, encuentra cuestionada su legitimidad para el logro de la paz y la seguridad internacional.
Una creencia generalizada y errada del conflicto israelí palestino lo presenta como un problema complejo, de orden político – religioso, el cual debe resolverse desde un ámbito de negociación, sin cabida del derecho internacional. Como veremos, al tratarse de un conflicto armado, originado a partir de una ocupación ilegal, de segregación y graves procesos de victimización, el Derecho Internacional juega un rol esencial (aunque no único), para, de una parte, investigar y sancionar las graves y masivas violaciones que se han suscitado en el marco del conflicto, como para garantizar que cesen las acciones de ocupación y apartheid que se han venido consolidando de facto y que no pueden resolverse a partir de una negociación entre potencia ocupante y población ocupada.
A pesar de ello, siete décadas después de expansión y de una declarada ocupación ilegal y pese a cientos de resoluciones de la ONU a través de la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo de Derechos Humanos, entre otras instancias y varias acciones judiciales, parecería corroborarse la ineficacia del andamiaje jurídico internacional para dar solución al conflicto2.
Así, el presente artículo pretende abordar la cuestión palestina3 desde la perspectiva del derecho internacional, para lo cual, se hará un recorrido por los distintos instrumentos e instancias que desde el Sistema Jurídico Internacional ha afrontado sin éxito el conflicto y sus efectos. Se buscará en un primer momento demostrar la hipótesis de la ineficacia hasta hoy de este sistema para dar solución a un largo conflicto, que por el contrario, se ha agudizado y aleja la posibilidad de los dos Estados.
En una segunda parte se hará especial énfasis en las respuestas que se han dado después del 7 de octubre de 2023 desde el ámbito internacional y su nivel de incidencia para modificar el estatus quo de la ocupación.
Las acciones que recientemente se han invocado ante tribunales internacionales, como la solicitud de opinión consultiva sobre la ilegalidad de la ocupación o la acción de Sudáfrica contra Israel, podría verse como una nueva oportunidad y dinámica, para, desde el derecho internacional, ofrecer alternativas de justicia y enderezar los efectos que deslegitiman el papel de Sistema Jurídico Internacional y su capacidad de mantener la paz y la seguridad.
Varias son las ramas del derecho internacional aplicables al conflicto palestino israelí. Tanto el Derecho Internacional Humanitario, como el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos principalmente4, le son aplicables e idóneos para abordar y resolver el conflicto. Contrario a ello, para la cuestión palestina se ha entorpecido todo intento de actuación en ese sentido, privilegiando la imposición de situaciones de facto, abiertamente ilegales ante el Sistema Jurídico Internacional.
Frente al origen del conflicto, no puede desconocerse el papel de la otrora Sociedad de Naciones y su decisión o encargo al Mandato Británico. Tampoco lo esencial del papel de las Naciones Unidas al recomendar la partición de Palestina5; el reconocimiento de forma inmediata a Israel como Estado miembro a pesar de la Nakba6; el rol abrumadoramente inánime del Concejo de Seguridad, que al igual que el Consejo de Derechos Humanos, la Asamblea General entre otros, no han logrado superar el carácter meramente declarativo de sus intervenciones, carentes de eficacia o impacto real.
En lo que respecta a la falta de reconocimiento de Palestina como estado miembro de Naciones Unidas debido a la obstrucción estadounidense como principal aliado de Israel a través del lobby y el veto7 se ha impedido también la activación de instancias o mecanismos que le permitan, inclusive rendir cuentas a la Autoridad Palestina o Hamas ante tribunales o instancias internacionales.
Durante más de 75 años se ha venido consolidando el plan de anexión y apropiación de la casi totalidad del territorio palestino ante la mirada inerme de la comunidad internacional. La población ha sido objeto de restricción permanente de sus derechos civiles, políticos, económicos sociales y culturales, llegando a la situación actualmente reconocida de apartheid8.
Diversos procesos políticos de negociación se han llevado a cabo sin éxito alguno9. Todos ellos han implicado para Israel mayor control y anexión territorial, consolidando la situación de facto que solo ha favorecido el plan ilegal de anexión Israelí. (C.S Res. 2334 de 2016).
Querer abordar y resolver el conflicto palestino desde una óptica exclusiva de negociación, desconoce los siguientes componentes:
En este contexto, cualquier acuerdo obedecería más a una rendición y no a una negociación genuina entre pares. Por el contrario, el derecho internacional responde a la verificación objetiva del cumplimiento de obligaciones preexistentes para las partes, como son las cuatro convenciones de Ginebra y normas consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario; las Convenciones en materia de derechos humanos como la Convención sobre proscripción del Genocidio, la discriminación, la tortura, los derechos del niño, los grandes pactos del 69, entre otra disposiciones de las cuales es signatario Israel. Así, el Derecho Internacional si cuenta con herramientas convencionales y consuetudinarias que deberían garantizar los derechos de una población sometida y en riesgo de exterminio para la restitución de sus derechos, lograr la sanción de los máximos responsables de crímenes de guerra, y garantizar la no repetición de las atroces acciones del pasado.
Este tipo de herramientas, pueden constituir el preámbulo que permita romper el desequilibrio existente para luego abrir espacio a una negociación equilibrada y garantista para las partes de aspectos de cooperación, coexistencia y cohesión social. Así lo ha reafirmado el Consejo de Seguridad que el pasado mes de diciembre de 2023 reafirmó en su resolución 2720 que una solución al conflicto debe ser "compatible con el derecho internacional y las resoluciones pertinentes de las Naciones Unidas"10.
A finales de la primera guerra mundial, la Sociedad de Naciones decidió a Palestina bajo el sistema de Mandato a la administración de Gran Bretaña, como fase transitoria “hasta que lograse la madurez política” para obtener su independencia. El primer pecado de esta organización fue no tener en cuenta la obligación de consultar a las comunidades frente a la elección de la designación del mandatario (ONU 1978). Posteriormente se conoció sobre el acuerdo que casi cinco años antes habría realizado Gran Bretaña con la Organización Sionista de establecer un hogar nacional judío en Palestina (D. Balfour 1917)11.
Con esto, la potencia mandataria no solo cometió una infracción a la promesa realizada por los aliados a los dirigentes árabes en Palestina de garantizar su independencia a cambio del apoyo durante la guerra (ONU 1978), sino que impulsó una amplia migración de judíos de todas partes del mundo hacia Palestina12, generando una ola de violencia con la población nativa, hasta el punto que, en un intento del mandato británico de frenar la masividad migratoria y su apropiación del territorio, sus autoridades e infraestructura fueron objeto de ataques violentos13.
Con el beneplácito británico se siguió incentivando el sueño sionista, lográndose en la década de los años 20s una migración de más de 100.000 personas y en los 30 de 232.000, alcanzándose para 1939 una población judía en el territorio de 345.000 personas que representaba pasar del 10% de la población en los años 20 al 30% para 1939 (ONU, 1978).
Para el momento de la propuesta de partición ya la situación era insostenible, muy a pesar de los intentos de empezar a frenar la migración. Esto llevó, finalizando la segunda guerra mundial a que Gran Bretaña sometiera la cuestión Palestina ante la naciente creada Naciones Unidas, ya no como la cuestión palestina, sino como un naciente conflicto por la violencia acaecida.
Una vez la heredera de la Sociedad de Naciones, en 1947, presenta el plan de partición, desconoce, en primer lugar, el principio internacional de autodeterminación de los pueblos ya consolidado para la época y base del nuevo orden mundial de Naciones Unidas. Segundo, omite consultar a la población, esencial para establecer los designios de su futuro, también basado en los principio de autor determinación y soberanía. Tercero, se excede cualquier competencia de la Asamblea General para disponer sobre el territorio palestino. Si bien, es claro que este tipo de instrumentos no cuentan con fuerza vinculante y se enuncia como recomendación, su contenido denominado plan de partición, detalla y ordena acciones de forma minuciosa inclusive describiendo las fronteras, ordenando la finalización del mandato británico y el manejo de tropas ( RES.181 de 1947).
A pesar de que dicho plan de partición no fue aceptado ni por los árabes ni los sionistas, Israel se autoproclama como Estado, siendo reconocido y aceptado muy rápidamente como miembro de Naciones Unidas en 1948. Ese mismo día, también es reconocida por las Naciones Unidas la NAKBA o el día de la catástrofe Palestina, al originarse el éxodo de más de 900.000 personas que fueron desplazadas a los países vecinos.
Es así, que la sola búsqueda de partición implicó para el derecho internacional el incumplimiento de diversos instrumentos de carácter vinculante. La denominada Carta de Naciones Unidas, establece la obligación de los Estados de respetar la autodeterminación de los pueblos, y específicamente establece en los artículos 73 y 74, las responsabilidades de aquellas naciones a quienes se les delegó administración del territorios, dentro de las cuales están la de reconocer y respetar la cultura de los pueblos respectivos, su adelanto político, económico, social y educativo, el justo tratamiento de dichos pueblos y su protección contra todo abuso; también, obtienen el deber de desarrollar el gobierno propio, a tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos, y a ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus libres instituciones políticas, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada territorio, de sus pueblos y de sus distintos grados de adelanto (ONU, 1945).
Basado en el rápido incumplimiento por parte de Israel a dichos principios y el desconocimiento de los compromisos adquiridos ante Naciones Unidas, se producen varios pronunciamientos por parte de distintos órganos de las Naciones Unidas, destacándose, aquellos donde la misma Asamblea General reconoce responsabilidad frente a la generación del Conflicto14.
Ya desde la resolución 194 de 1948 de la Asamblea General se reconocen los derechos de los refugiados al retorno y la indemnización por daños, que posteriormente reafirma la resolución 3236 de 1974, reiterando el derecho inalienable del pueblo palestino a retornar a sus hogares.
Por su parte, el Consejo de Seguridad, a partir de la resolución 242 de 196715 ordena la retirada del ejército israelí de los territorios ocupados después de la guerra de los 6 días. En marzo de 1979, mediante Res. 446, declara como ilegales los asentamientos israelíes afirmando que constituyen un serio obstáculo para el logro de la paz en Oriente Medio. Igualmente, exhorta a Israel para que, como potencia ocupante, respete escrupulosamente los cuatro convenios de Ginebra y desista de adoptar medidas que ocasione el cambio del estatuto jurídico de los territorios árabes ocupados desde 1967, incluso Jerusalén.
Frente al estatus de Jerusalén desde 1980 con la Resolución 478 el C.S "censura en términos enérgicos la Ley denominada ley Jerusalén que la adhiere como capital de Israel. y El CS afirma que esta ley es una violación del derecho internacional a ocupante, reiterando que toda acción que pretenda alterar el carácter y el estatuto de Jerusalén "son nulos y carentes de valor y deben dejarse sin efecto inmediatamente"16. En los mismos términos se refiere a la anexión ilegal de los altos del Golán mediante la Res. 497 de 198117.
La posición tanto del Consejo de Seguridad, como de la Asamblea General se ha mantenido hasta la fecha resaltándose la más reciente resolución 2334 de 2016 que ya por unanimidad y sin contar con el veto de Estados Unidos reitera la ilegalidad de la ocupación israelí en territorios palestinos.
En el ámbito judicial internacional, también son varios los precedentes que vale la pena mencionar, no sin antes recalcar, que la falta de aceptación de Palestina como miembro de Naciones Unidas ha constituido un obstáculo para que instancias como la Corte Internacional de Justicia pueda tener conocimiento de reclamaciones directas por parte de este país, lo que le permitiría someterse a las reglas de juego multilateral que además activaría las competencias de los tribunales internaciones18.
Por casi un siglo, la sociedad palestina y sus movimientos nacionales han buscado distintos medios para enfrentar la colonización de su territorio y lograr su autodeterminación, recurriendo mayoritariamente a la resistencia, y en algunos momentos de la historia a la lucha armada. (CHUECA 2021). Tanto la resistencia como la voluntad y confianza en las instituciones internacionales, llevó a la búsqueda del reconocimiento como Estado de Palestina mostrando interés de hacer parte tanto de las Naciones Unidas19 como sometiéndose a la jurisdicción de instancias judiciales como la Corte Penal Internacional20.
Del análisis de estos sucesos, desde lo acontecido el 7 de octubre bajo el argumento de la legitima defensa de Israel, la respuesta se ha dirigido de manera indiscriminada contra población civil palestina, los bienes y patrimonio cultural de la sociedad y los medios de subsistencia y dignidad de la población como se ha ilustrado previamente.
Este es el contexto en que se interponen dos acciones novedosas ante la Corte Internacional de Justicia; una solicitud de opinión consultiva del 2023 sobre las consecuencias jurídicas derivadas de las políticas y prácticas21 de Israel en el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental. La segunda, corresponde a la demanda de Sudáfrica para someter ante la Corte Internacional contra Israel en el marco de un tratado suscrito por Israel recién fue aceptado como miembro de Naciones Unidas en 1950 (CPSCG 1951).
Aunque la opinión consultiva fue presentada antes de los hechos acaecidos a parir del 7 de octubre 2023, ha coincidido en tiempos de trámite y en el contexto de la incursión armada que no cesa. Actualmente el trámite de opinión consultiva se encuentra en etapa de audiencias públicas orales que ya cuenta con más de 50 países intervinientes22.
Pero más allá de ese valor declarativo que viene a acumularse con los cientos de resoluciones existentes, ¿se puede evidenciar algún avance o efecto diferenciador de estas nuevas acciones?
Sea lo primero decir que frente a esta nueva demanda no se tenían muchas expectativas de éxito, en la medida que frente a casos similares previos, como Bosnia Herzegovina, Serbia y Croacia Serbia, la Corte ha alegado en uno la falta de competencia y en otro, la inexistencia de pruebas suficientes de la existencia en la intensión de acabar en todo o en parte con un grupo poblacional, étnico o racial como lo exige el tipo penal de Genocidio. Esta es la razón de que el genocidio sea uno de los crímenes con mayor dificultad probatoria.
En este sentido, de acuerdo a los precedentes de la Corte Internacional de Justicia habría una importante posibilidad que la Corte evadiera un pronunciamiento de fondo o declarara la existencia de una controversia entre Israel y Sudáfrica23.
Se resalta en primer lugar que se trata de una decisión que se tomó por mayoría casi absoluta. 15 de 17 votos24 dan cuenta de un amplio consenso alrededor de la existencia de mérito suficiente para entender configurado el crimen de genocidio, por lo menos que amerite ordenar medidas provisionales. Es decir, el Tribunal sólo puede indicar medidas provisionales si las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, constituir una base en la que pueda fundarse su competencia, con un estándar probatorio alto. En ese sentido, la Corte Consideró que puede haberse configurado el crimen de genocidio en alguna de las modalidades descritas en el artículo 2 (CPSCG, 1951).
Otro aspecto a resaltar corresponde al alcance que la Corte le hace al artículo IX de la Convención sobre el Genocidio relacionado a la competencia de la Corte, que aunque establece que la existencia de una controversia es una cuestión de fondo, y no una cuestión de forma o de procedimiento25 considera demostrado que al menos algunos de los actos y omisiones que Sudáfrica alega que Israel cometió en Gaza parecen poder estar comprendidos en las disposiciones del Convenio.
Hace énfasis la Corte, en que las obligaciones derivadas de la Convención son de aquellas obligaciones erga omnes, en el sentido de que cada Estado parte tiene un interés en su cumplimiento frente a toda la comunidad internacional. El interés común en el cumplimiento de las obligaciones pertinentes en virtud de la Convención sobre el Genocidio implica según la Corte, que cualquier Estado parte, sin distinción, tiene derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado parte por un presunto incumplimiento de sus obligaciones erga omnes partes. Sudáfrica afirma que las pruebas de que dispone el Tribunal "muestran de manera incontrovertible un patrón de conducta y una intención conexa que justifican una alegación plausible de actos de genocidio" (CIJ, 2024).
Al respecto, es importante tener en cuenta que la convención no solo busca castigar la comisión de genocidio, sino también la conspiración para cometer genocidio, la incitación directa y pública al genocidio, la tentativa de genocidio y la complicidad en el genocidio, en contra de lo dispuesto en los artículos III y IV de dicha convención. En este sentido, la decisión de aceptar la competencia y la existencia de una controversia abre la puerta a estudiar de fondo el caso de una forma no abordada hasta el momento. También permite vincular la responsabilidad de otros Estados suscriptores de la Convención por complicidad o cualquier otro delito objeto de regulación de la convención26.
Ahora bien, algunos análisis de la decisión adoptada por la CIJ consideran que el no ordenar un cese al fuego implica un triunfo para Israel en la medida que fue una de las pretensiones de Sudáfrica. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, un cese al fuego implicaría una limitación al ejercicio de la legitima defensa que pueda sobrevenir ante un nuevo ataque o agresión armada.
Por el contrario, del análisis de cada una de las cuatro ordenes impartidas, se puede deducir de forma implícita la orden de cesar con todas aquellas conductas que pueden llevar a la configuración del Genocidio27.
Un elemento relevante a destacar, consiste en todo el acervo probatorio juiciosamente aportado por Sudáfrica y fundamentado en informes oficiales de distintas agencias de Naciones Unidas y organizaciones no gubernamentales de amplio reconocimiento28. También se aportaron pronunciamientos oficiales israelíes que dan cuenta de la deshumanización de los palestinos y la intensión de no cumplir con las obligaciones que como potencia ocupante le corresponden a Israel, como cuando se ordenó el corte de todo suministro de energía eléctrica entre otros bienes de primera necesidad.
Si bien, la dificultad intrínseca de demostrar el elemento subjetivo de la intencionalidad el genocidio acarrea grandes retos en este caso, también lo es que, lamentablemente, hay un amplísimo sustento de la desproporción e intencionalidad frente al ataque a población civil, lo que sustentó las distinta ordenes provisionales a Israel.
Ante una posible negativa de Israel a dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte y una vez rendido el informe dentro del término otorgado de 30 días (vence 26 de febrero 2024), la Corte podrá continuar con la investigación de fondo frente al incumplimiento por parte de Israel de la Convención. También podrá remitir copias para que por parte de la CPI se tengan en cuenta los hechos para incorporar elementos probatorios a la investigación en curso. Otra acción posible consiste en solicitar al Consejo de Seguridad que ordene medidas de carácter coercitivo como sanciones económicas e inclusive de intervención. Cualquier veto en este momento, puede implicar costos políticos para el grupo de miembros permanentes, que hoy se encuentran presionados por un amplio consenso internacional.
El trámite concomitante de acciones en los dos más importantes tribunales internacionales, la amplia presión internacional de organismos, naciones y amplios sectores poblacionales marcan una diferencia notable frente al actuar desde el derecho internacional en el pasado.
Nunca antes en la historia del Derecho Internacional contemporáneo, las instituciones se han encontrado ante una encrucijada parecida. El poder de facto sintiendo la necesidad de ceder ante la legitimación de un orden jurídico internacional en jaque, que pone en riesgo su misma legitimidad.
Naciente con las Naciones Unidas, el conflicto palestino israelí, nos está mostrando limitaciones tales como aquellas de la Sociedad de Naciones ante una inminente segunda guerra mundial. Podría ser la oportunidad de avanzar en la búsqueda de dar cumplimiento a mandatos y propósitos colectivos bien consolidados y al impulso de reformas aplazadas de las Naciones Unidas, que de no darse, corremos el riesgo de volver a un sistema colonial, donde priman la fuerza y los intereses individuales.
Situación esta que visualizó Nelson Mandela al afirmar “la ONU adoptó una postura firme contra el 'apartheid' y en los últimos años se estableció un consenso internacional que ayudó a poner fin a este sistema inicuo. Pero sabemos muy bien que nuestra libertad no es completa sin la libertad de los palestinos".
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GENERAL A/HRC/12/48 25 September 2009 Original: ENGLISH HUMAN RIGHTS COUNCIL Twelfth session Agenda item 7 HUMAN RIGHTS IN PALESTINE AND OTHER OCCUPIED ARAB TERRITORIES Report of the United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict∗
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Heidi Abuchaibe Abuchaibe
Docente e investigadora
Derecho internacional
Heidi.habuchaibe@uexternado.edu.co